一、拒不纠正的违宪、违法地方性法规及司法解释，全国人大常委会将适时撤销

2017年12月24日，全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀向十二届全国人大常委会第三十一次会议所作的，十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告（以下简称“备案审查报告”）中阐述了如下一段话。

沈春耀说：“根据中国建筑业行业组织提出的审查建议，对地方性法规中关于政府投资和以政府投资为主的建设项目以审计结果作为工程竣工结算依据的规定进行审查研究，于2017年2月致函各省（区、市）人大常委会，要求对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算依据，或者规定建设单位应当在招标文件或合同中要求以审计结果作为竣工结算依据的条款进行清理，适时予以纠正。”

中国建筑业协会提出的审查建议作为5起由公民、组织提起的审查建议案例之一，写进了备案审查报告。

2017年12月24日下午，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰在接受中国青年报·中青在线等媒体采访时表示，行业协会提出审查建议有其自身优势，因为行业协会代表一个行业发声，是一种很好的方式，他们比公民个人更能关注到行业相关问题，症结在哪里、问题在哪里，甚至比立法机关还要清楚。他们代表一个行业群体来表达利益诉求、寻求法律救济，是推动法治建设、法治进步的有益方式。

“截至目前，根据我们掌握的情况，已经有8个地方就我们27家行业协会的联名审查建议，对相关地方性法规作出了修改。”近日，中国建筑业协会有关负责人向中国青年报·中青在线记者表示。

中国建筑业协会有关负责人对中国青年报·中青在线记者介绍说，2013年前后，很多施工企业向协会反映，一些地区出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”，企业因此在一些工程的结算方面遇到了困难和障碍。

他们希望由中国建筑业协会牵头，向有关部门反映，呼吁撤销此规定。

中国建筑业协会围绕此规定的合法性、合理性及对建筑市场各方主体的影响进行了调研，并与一些熟悉建筑市场的法律专家进行了认真研讨，认为此规定在一定程度上混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，超越了审计法和审计法实施条例规定的审计监督职能，也与合同双方平等自愿原则相矛盾，在实践中极大地损害了施工企业的合法权益。

为此，中国建筑业协会联合北京、天津、上海、江苏等20家地方建筑业协会，以及中国建材工程建设协会、中国冶金建设协会、中国煤炭建设协会等六家行业建设协会，于2013年两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。

2015年5月，中国建筑业协会再次向全国人大常委会法工委提交申请，引起了全国人大常委会法工委的高度重视。按照法工委的要求，中国建筑业协会补报了企业案例，进一步说明这一地方性法规给施工企业造成的经济损失。

2017年2月22日，全国人大常委会法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。

2017年6月5日，中国建筑业协会收到了全国人大常委会法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函提出，在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

2017年6月13日，应法工委邀请，中国建筑业协会有关负责同志赴法工委办公室听取了此项工作的开展过程和最新进展情况，了解到各地已经完成自查，对相关条款的清理修订工作亦在抓紧落实。

据介绍，目前已有北京、上海、河北、安徽、江西、云南、海南、宁夏8地对相关条例或办法进行了修改。

2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。”

2017年11月23日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于修改本市地方性法规的决定》对《上海市审计条例》的修改，将第十四条第三款修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”

其中，北京、上海、海南3地将各地相关条例中规定“应当”在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况，修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外，还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。江西虽未对原相关条例进行修改，但出台了《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》，明确规定不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。

这位负责人介绍说，中国建筑业协会将持续关注各地地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的修改情况，并及时通报相关进展，进一步发挥好行业协会提供服务、反映诉求、规范行为的职能。

从2004年5月，全国人大常委会法工委法规备案审查室成立以来，备案审查工作报告首次提请全国人大常委会审议，也是1982年宪法赋予全国人大及其常委会对行政法规、地方性法规开展备案审查的职权以来，35年来首次公开备案审查工作成绩。

“这实现了有意义的历史性突破。”在分组审议备案审查报告时，全国人大常委会委员、全国人大常委会副秘书长信春鹰如此评价。

她说，很长一段时间，社会公众，包括学术界认为我国的宪法监督制度是一个空白，过去形容备案审查就像鸭子凫水一样，表面看起来很平静，但脚掌在下面一直工作。“这被社会称为‘鸭子理论’。现在不再是‘鸭子凫水’，而是一艘乘风破浪的航船。”

从2017年1月1日起，全国人大常委会法工委对150余件地方性法规进行主动审查。也就是说，2017年1月1日起，对地方人大制定的地方性法规，都要逐件逐条进行审查。

2015年3月，立法法修改后，设区的市被赋予立法权。

梁鹰表示，审查发现，设区的市立法的积极性很高，但立法的能力经验不足，成为一种矛盾。审查中发现一些问题，可以说，“新手上路，问题不少”。

一个是大量重复，针对性不强，照抄照搬上位法、其他兄弟省市的法规，没有结合本地实际情况进行立法。

另一个是一些设区的市对依法立法贯彻得不是十分严格，热衷于设置行政强制、行政处罚、行政许可，将过去习惯于依靠行政手段推动工作的方式直接变成法规，并设立严格的处罚措施。

此外，据国务院法制办反馈，国务院已经明确取消、废止的一些行政审批，一些地方却又写进了地方性法规。

梁鹰表示，对于这些问题，要集中审查研究。目前正进行梳理研究，将对已经完成审查研究的150多件地方性法规存在的问题、原因等进行分析、提出建议。2018年将考虑对设区的市的有关立法进行专项审查，通过审查给地方立法画出“红线”，引导地方立法不断提高质量，为设区的市立法工作提供指引。

梁鹰介绍说，全国人大常委会法工委收到公民、组织提出的审查建议后，每件都要登记造册且都要有编号，因此绝对不会出现石沉大海的现象。

通常，收到审查建议后，登记之后要进行梳理，看是否属于审查范围。如果不属于全国人大常委会审查范围，会转送相关部门，转送同时也会发转送函，要求相关部门把结果反馈审查建议人，必要时也要向全国人大常委会反馈。

纳入审查范围的，全国人大常委会会将审查建议发送给行政法规、地方性法规、司法解释的制定机关，国务院、两高、地方人大等，要求在规定期限内作出说明、反馈意见，限十五天或一个月。

制定机关收到审查建议后，如果表示有问题要纠正，问题就解决了。如果制定机关认为没有问题，程序并不算结束。全国人大常委会法工委会将审查建议发送有关部门，请他们提出意见。如果各方意见一致，法工委会以此为基础形成审查研究意见。如果意见出现较大分歧，则还会再召集各有关方面在一起开座谈会，进行沟通研究。此外，还可能约谈制定机关相关负责人，也可能会约审查建议人面对面听取意见。重大的涉及面广的问题，还可能到地方调研。最后，根据各方面意见，形成审查研究意见，发送给制定机关。

“收到要求予以纠正的审查研究意见后，制定机关不管是否接受，都要及时予以纠正。”梁鹰说，对于问题法规纠正或者废止，制定机关要明确给出意见，比如是否纳入当年立法计划当中。最后，这个结果会反馈给审查建议人，还会抄送给有关方面。全部流程大约在三个月左右。

“公民、组织提出的审查建议，处理完成之后都会对社会公开。”梁鹰提到，此次备案审查报告首次提请全国人大常委会审议，是让备案审查工作显性化，让制定机关真正意识到自己制定的规范性文件处在常委会监督下，随时有可能会被纠正。备案审查终极目标，不在于纠正谁或者否定谁，而是通过纠正相关规范性文件促使其与宪法法律保持一致，保障宪法法律得以正确有效实施，从而维护国家法制统一，防止政出多门、法出多门。

今后，年度备案审查工作向全国人大常委会报告，也将实现常态化，坚持下去。

如果对“问题法规”提出修改建议后，制定机关推诿或者不及时纠正怎么办？梁鹰表示，目前法工委没有遇到过收到审查研究意见后明确表示不纠正的，制定机关都表示会认真研究、及时修改。但是，也有一些超过期限没有纠正的，甚至最长还有超过5年以上没有纠正的。

“2018年我们工作的一个重点，就是考虑针对收到审查研究意见没有及时纠正的这些问题法规组织回头看。”梁鹰说，对于没有及时修改废止的，将督促完成。目前，全国人大常委会并没有动用撤销这一权力。“这是最后的撒手锏，现在还没有启动，但不排除随时可能启动。”

梁鹰坦言，目前备案审查制度和能力建设不足。在制度建设方面，“有件必备、有备必审、有错必纠”还没有完全落实，备案范围还有待进一步理清，审查的标准、程序和纠正的机制还不明确、不规范，纠正的刚性不强，约束力不强，这是制度建设的问题。

在能力建设方面，从全国人大到地方人大，无论是机构设置、人员配备还是人员水平都还不能适应备案审查工作需要。有些地方对备案审查工作的重视程度还不够。

在梁鹰看来，有人提出，有关方面不配合，碍于“面子”“人情”问题，会不会阻碍备案审查工作，其实这些都是表象，根子在于制度设计的刚性不足，如果制度设计好了，严肃起来了，是刚性的，就没人敢逆制度而行。

下一步将进一步加强制度建设，制定统一的备案审查工作规范，细化审查标准，规范审查程序，建立健全备案审查工作机制，备案审查工作规范已经起草完毕，广泛征求意见后，争取在2018年出台。这个规范覆盖所有的备案审查，从全国人大到地方人大都适用，“我们近年来探索建立函询、提醒、约谈、通报、督促等工作机制，争取都写进去”。

在审查标准上，对什么是“抵触”，什么是“不合法”，什么是“不适当”都会予以明确，也要把向全国人大常委会报告工作这一制度写进去，固定下来。

除了这些工作之外，2018年还将继续抓住社会关注热点焦点难点问题，开展专项审查，也会结合社会各方面提出的审查建议，对一些影响比较广泛却存在问题的制度予以督促纠正。

来源：中国青年报、中国建筑业协会官网，

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